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    完善法规可从细节开始

  • 发布时间:2012-09-11文章来源:住宅与房地产  |  浏览次数:1220

  近日,广州市法制办组织各方面专家召开立法专家座谈会,就其正在组织起草的《广州市物业管理办法(草案)》(以下简称《办法》)听取各相关方面专家的意见,并邀请业主代表旁听,引起了业界的广泛关注和热议。笔者不揣浅陋,就这次座谈会的四个主要议题也谈谈自己的看法。

雷昭新

  一、对单个业主享有的面积投票权数可否进行限制

  《办法》第四十一条规定,业主大会确定业主投票权数,按照下列方法认定专有部分面积和建筑物总面积:

  (一)专有部分面积按照不动产登记簿记载的建筑面积计算;尚未进行登记的,暂按测绘机构的实测面积计算;尚未进行实测的,暂按房屋买卖合同记载的面积计算。

  (二)建筑物总面积,按照前项的统计总和计算。

  上述规定,完全符合最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条的规定。

  有人建议对单个业主享有的面积投票权数进行限制,主要是针对开发建设单位。但是,只要开发建设单位在其所开发的住宅区里仍然拥有房产、会所、商铺以及幼儿园、学校、地下车库等公共设施的所有权,那么,理所当然也是小区的业主,也就拥有业主应享有的权利,包括选举权和被选举权。如对其面积投票权数进行限制,显然就会违反《物权法》和最高院的司法解释。笔者注意到有专家在座谈会提出“上海对面积投票权就有限制,你哪怕99%的面积你投票权只有30%,其余的要分摊到其他小业主”。这是2004年的《上海市住宅物业管理规定》第九条的规定——“单个业主在首次业主大会会议上所持的投票权,最高不超过全部投票权的百分之三十”。2007年《物权法》出台,采用业主人数投票权来对大业主的面积投票权进行制衡后,2011年4月1日施行的新的《上海市住宅物业管理规定》就取消了对单个业主面积投票权数的限制。

  实际上,自《物权法》施行以来,业主投票权数已经由过去单一的“面积投票权”扩大到了“面积”和“人数”双投票权了,目的就是为了平衡大小业主之间的权益。特别是《解释》第九条关于“业主人数”的规定,对开发建设单位及拥有多套房的同一业主的“人数”做了特别限制,即“建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算”。 这样,以人数来限制面积,既体现了大业主的面积投票权优势,又保护了小业主的人数投票权优势,二者结合起来才更为合理,因为它考虑到了物业管理的双重特性,即物的管理私权性和人的管理公权性,体现了“人权”和“物权”的协调(唐娟教授语)。

  二、多轮补选制度

  《办法》第四十八条规定,业主大会会议选举的业主委员会委员人数未达到业主大会议事规则约定人数的,应当通过多轮投票补选。

  这个制度的设计,主要是针对业主委员会成立难的问题,实践中,到投票截止后,业主大会会议选举的业主委员会人数往往未达到业主大会议事规则约定人数。在这种情况下,《办法》规定可以通过多轮投票补选;经补选后,多轮选举产生的业主委员会总人数仍未达到议事规则约定人数,但已超过5人(含5人)的,业委会产生。

  细究此制度,在业委会委员当选必须“双过半”的前提下,其关键点有二:一是委员当选数未达到议事规则约定人数时,可以经多轮补选达到约定人数;二是对多轮补选增设了“刹车闸”兜底,即经多轮补选仍然达不到约定人数,但只要超过5人(含5人)的,业委会产生。

  这一制度是否有利于解决业委会成立难的问题?

  还是先让我们分析一下业委会成立难的原因到底有哪些。除社区规模(300户或1000人以上)这个因素之外,笔者认为还有几方面的原因:一是业主身份难以确认;二是业主的民主参与意识淡薄,参与投票的意愿很低,即业主怠于行使权利;三是表决的真实性无法确认;四是耗费比较大,耗时费力;五是少数物业管理公司干扰阻挠(参见拙文《电子投票——业主共同意愿表达困局的破题之策》,刊于《中国物业管理》杂志2013 年01期 )。在这里,笔者还要补充一条,就是业主对业主委员会委员候选人了解无多,也是业委会难产的一个重要原因。

  从业委会成立难的成因来看,多轮补选并不能从根本上解决这个难题,同时还存在“多轮”的不确定性,到底要经过几轮补选才叫“多轮”呢(起码是两轮以上)?而且经过多轮补选并不能当然选出约定人数。但是,由于该制度同时设计了前文所述的 “刹车闸”来兜底而具有积极意义,虽然达不到约定人数,但有5人及以上即可宣布业委会成立,可以缓解业委会成立难的现状。

  若要从根本上解决业委会成立难的问题,在提高业主参与意识和参与度的同时,电子投票无疑是一个破题之策。笔者很高兴看到《办法》第十二条提出了建立业主决策电子投票系统的新思路,提倡业主通过电子投票系统进行表决业主共同决定的事项,并要求市房地产行政主管部门负责业主决策电子投票系统的统筹建设管理,制定电子投票具体操作细则,为业主参与物业管理区域内的公共事务提供方便、快捷的决策方式。同时由市级财政来保障建设、维护业主决策电子投票系统的工作经费。从深圳推行业主决策电子投票系统的实践来看,电子投票方式以其快捷高效、公开透明、真实有效以及投票形式的多样性和便利性,大大提高了业主的参与率及投票率,激发了业主参与公共事务决策的热情。可以预见,当广州深圳同步大力推行电子投票,不断完善系统和规则,相互借鉴、相互促进,就一定能从根本上破解业委会成立难的难题。

  三、业委会任期届满可否继续履职

  《办法》第五十八条规定,业主委员会任期届满,不得继续履行职责。

  任期届满后不得继续履行职责是任期制的必然要求,否则就不成其为任期制。《物业管理条例》第十八条要求业主大会议事规则应当对业主委员会的组成和成员任期做出约定,可见,国家条例规定了业委会实行任期制。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》(以下简称《住建部导则》)第三十二条则明确规定业主委员会委员实行任期制,每届任期不超过5年。《广东省物业管理条例》(以下简称《省条例》)也规定了业委会的任期制,其第三十四条第三款更是明确规定“业主委员会任期届满,不得继续履行职责”。

  此外,《住建部导则》和《省条例》都规定了业委会分别在任期届满10日和3日内,应当向新一届业委会移交相关财物、资料和印章等,对任期制在程序上予以落实。

  有人建议,如遇不能换届选举的非常情况,可否设计一个例外规定让到期业委会继续履行职责,但是必须经过业主大会的批准。我国宪法第六十条对全国人大任期制就有这样的例外规定——“全国人民代表大会每届任期5年。全国人民代表大会任期届满的2个月以前,全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。如果遇到不能进行选举的非常情况,由全国人民代表大会常务委员会以全体组成人员的2/3以上的多数通过,可以推迟选举,延长本届全国人民代表大会的任期。在非常情况结束后1年内,必须完成下届全国人民代表大会代表的选举”。

  笔者认为,这二者有相似的地方,比如都要求在任期届满前一定时限完成换届选举,但也不能简单类比:一则延长本届全国人民代表大会的任期是由全国人大常委会决定的,而业委会是不能决定延长自己任期的;二则如能召开业主大会批准延长业委会任期,也就能进行换届选举了。因此,设定业委会到期继续履行职责的例外规定,于法无据,亦无必要。

  四、前期物业管理期间可否调整物业费

  《办法》第六十七条规定,物业服务企业可以在业主大会成立之前对物业服务收费标准进行调整,不过需要符合三个条件:

  (一)前期物业服务合同约定的收费标准执行期限届满或者没有明确约定收费标准执行期限的;

  (二)物业服务企业委托会计师事务所对上一年度物业项目经营情况和调价方案进行审计,且审计报告已经在物业管理区域内显着位置公示30日以上;

  (三)调价方案经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主表决通过,且表决的具体情况已经在物业管理区域内显着位置公示30日以上。

  令笔者感到有些意外的是,对于此条规定,无论是专家还是业主代表均没有太大的反弹,相反认可的占大多数。大家认为,在业主大会成立前,物业费以不得调整为原则,以附条件调整为例外,大家认可在物价大幅上涨和国家政策发生了重大变化时,可以经与业主协商后作适当调整。

  笔者思忖,大家认可这种调整,应该是基于对物业费偏低最终影响的是业主利益有一种共识的缘故。因为在管理费标准不变的情况下,物业管理企业应对人工成本上升和物价上涨的对策最常用的两种方法:一是减编减人,二是降低服务标准,这样最终损害的是业主的利益。当然,部分有实力和有眼光的物业管理企业则会开展多种经营来补贴,换言之,拓展传统物业管理服务的界限,由对物的管理延展至对物业所有人或使用人的服务,为社区住户提供除基础物业管理服务外的社区增值服务,以创造商业价值。深圳近来探索和试点“智慧社区”建设,旨在提高物业管理行业信息化水平、创造新的商业模式以推进行业转型升级,但毕竟还在探索阶段,效果还没有那么明显。如果能在业主大会成立前有条件地实行调价,不失为一个有效的“权宜之计”,值得借鉴。

  在《办法》中,我们惊喜地发现了一系列务实的创新点,除了多轮补选制、电子投票之外,还有筹备组可以刻制印章、可以委托专业组织开展筹备工作、设立业主监事会等,特别是首次在法律责任章节专设一条针对房地产行政主管部门、街道办事处、镇人民政府直接负责查处物业管理违法行为的主管人员和其他直接责任人员的责任条款,列举了上述人员违反规定的六种情形,应由其所在单位、上级行政机关或者行政监察机关责令改正或者处分;给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  从这些创新点可以看出广州市政府及其物业管理主管部门落实国家法律法规赋予业主权利的决心和限制政府部门权力的勇气,以及培育和健全业主组织、规范业主组织运作的智慧。从大处着眼,从小处入手,完善物业管理政策法规可以自细节开始,细节往往决定成败。

  (作者系深圳市住房和建设局法规处处长)

  本文摘自《住宅与房地产》杂志 2013年7月(上)

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